우리 헌법은 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다(대한민국헌법 제44조 제1항)고 하여 국회의원의 불체포특권을 명시하고 있다.

그런데 범죄혐의로 수사의 대상이 된 국회의원이 “저에 대한 불체포특권을 포기하겠다”라는 선언을 하는 것을 본다. 복수의 국회의원이‘국회의원의 불체포특권을 스스로 포기하겠다’는 내용의 연서를 작성하는 일도 있었다. 이렇게 되면 위와 같은 불체포특권 포기의 의사표시가 곧바로 유효하여, 국회의 체포동의안 가결 등 법적 절차를 진행하지 않아도 되는 것일까.

결론부터 보면 그렇지 않다고 새기는 것이 맞다. 불체포특권 포기 선언에 진정성이 있는지, 향후 이와 관련한 정치적 책임을 물을 것인지와는 별개로, 국회의원의 체포 및 구속에 관한 문제는 생각보다 간단하지 않다.

국회의원의 불체포특권의 성질에 관한 논의를 보면, 국회의 구성원이자 그 자체로 독립한 국가기관인 국회의원의 신체의 자유를 다른 경우에 비하여 더 강하게 보장함으로써, 국회의 의정활동이 국가권력에 의해 침해되지 않도록 제도적으로 보장하는 것이 그 핵심이다. “특권”이라는 명칭에도 불구하고, 자연인이 누릴 수 있고 경우에 따라 자유롭게 포기할 수도 있는 사법(私法)상의 권리와 동일하게 볼 수는 없다.

국회의원의 불체포특권, 특히 그 남용의 우려나 제도 개선 필요성에 관한 논의는 이전부터 존재해왔으나, 불체포특권 자체는 대한민국의 최고규범인 헌법의 명문 규정에 근거를 두고 보장되는 것이다. 그러므로 헌법 자체의 개정절차를 통하여 관련 제도를 근본적으로 변경하지 않는 이상 법률 등 하위규범을 통해서건, 그 외 국가권력의 (불)행사를 통해서건 제한하거나 우회하는 것은 위헌·위법이다.

수사과정에서의 체포 및 구속에 관한 절차에 위헌·위법의 소지가 있는 경우, 이는 곧바로 당해 수사절차에서 수집된 증거들(예 : 구속된 상태에서 작성된 진술조서등)의 증거능력을 인정할 수 있는지의 문제도 발생하게 된다(형사소송법 제308조의2).

“불체포특권을 포기하겠다”라는 국회의원 개인의 의사표시 자체를 체포 및 구속의 근거로 삼을 수 있는 것도 아니어서, (1) 헌법과 국회법에서 정하고 있는 절차에 따라 체포동의요청 → 국회에서의 체포동의안 가결이 있어야 하고, (2) 법원이 국회의원에 대한 구속영장 발부 전 일반 형사피의자와 마찬가지로 구속 전 피의자심문(영장실질심사)를 거쳐 구속의 사유와 필요성이 있다고 판단하여 영장을 발부해야 한다.

(국회)의원을 체포하거나 구금하기 위하여 국회의 동의를 받으려고 할 때에는 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의 요구서를 정부에 제출하여야 하며, 정부는 이를 수리한 후 지체 없이 그 사본을 첨부하여 국회에 체포동의를 요청하여야 한다(국회법 제26조 제1항).

의장은 제1항에 따른 체포동의를 요청받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다. 다만, 체포동의안이 72시간 이내에 표결되지 아니하는 경우에는 그 이후에 최초로 개의하는 본회의에 상정하여 표결한다(국회법 제26조 제2항).

국회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결하고, 헌법이나 국회법 등 법률에 특별한 규정이 없는 경우이므로 ‘국회의원의 체포동의안’에 대한 의결 또한 재적의원 과반수 출석, 출석의원 과반수 찬성으로 의결한다( : “일반의결정족수”).